Responsabilidad Penal de la Empresa y su necesaria reforma en el Proyecto de Código Penal dominicano

Por Mario Eduardo Aguilera Goris

La criminalidad de la actual sociedad posindustrial tiene rasgos característicos que en más de una ocasión y sobre más de un factor ha generado importantes cambios de paradigmas. Uno de estos ha sido que, en importantes conductas delictivas, se ha desplazado del epicentro criminológico a la persona física y se ha posicionado a la empresa –persona jurídica–. Esto quiere decir que, para la realización de ciertos delitos, principalmente aquellos de carácter económico y ambientales, con cada vez mayor frecuencia se denota la protagónica participación del ente empresarial, es decir, de la empresa como ente jurídico-organizado.

Este nuevo tipo de sociedad se caracteriza por el consumismo, la industrialización y la transnacionalidad, que han sido elementos esenciales en la transformación de la concepción de la criminalidad violenta clásica –o la tradicional forma de delincuencia–, y ha hecho surgir una nueva forma de lo delictivo basada en un carácter económico, financiero, empresarial, organizado y transnacional que ha llevado a que la mayoría de los delitos de orden económico sean cometidos a través de la estructura empresarial^[1].

Se ha comprobado que la criminalidad de la empresa o corporate criminality, viene dada por dos grandes razones: (1) la creación sistemática de riesgos concretos a esferas socialmente esenciales a través de la explotación de la actividad comercial; y, (2) factores criminógenos propios que se dan dentro del seno empresarial y que promueven en sus miembros la comisión de conductas penalmente ilícitas.

En relación con la primera causal, se entiende que, los grandes riesgos para ciertas esferas esenciales para el mantenimiento del orden social se manifiestan a través de las empresas, es decir, la empresa de hoy se ha transformado en una herramienta de crecimiento económico indiscutible, pero también trae consigo la creación constante de altos riesgos. Por ello, y con marcada razón se dice que, se vive en la denominada sociedad del riesgo.

Este concepto originado y ampliamente definido por Ulrich Beck, en su obra del mismo nombre, expone que en este nuevo tipo social: “(…) la modernidad avanzada, la producción social de riquezas va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos”^[2].

Una única sociedad comercial, nacional o multinacional, genera los riesgos que una persona física, por sí sola, no lograría alcanzar en toda una vida. A causa de ello, los niveles de peligrosidad que hoy exhibe la persona jurídica son, en comparación con la persona física, mucho más altos. Cabe la pregunta: ¿Hacia qué está dirigida esa peligrosidad? Y la respuesta es tan diversa como los riesgos mismos. Los riesgos de la actividad empresarial posindustrial permean cada espacio de la sociedad.

Como muestra de ello, actualmente se disfruta de una producción industrializada de alimentos que garantiza una oferta más extensa y variada, pero también, se tiene que ello arrastra un naciente abanico de riesgos a la salud; generados, en parte, por los químicos utilizados para el cultivo y conservación de aquellos. Del mismo modo, se vive en la era de la información que brinda un acceso ilimitado de datos y vías de comunicación a través de las más modernas tecnologías, contexto que por igual lleva al afecto nuevos riesgos concretos a la intimidad de las personas en el ciberespacio. También hay supuestos, que se expanden a la vida o la integridad física y, por igual, otros que se alzan sobre el sistema financiero, laboral o la economía en sentido amplio. Es decir, existe una pluriofensividad de espacios ahora esenciales para la sociedad, en general, y la persona física, en particular.

Lo anterior ha generado una nueva demanda de seguridad. El Estado se ve ineficiente para prevenir o mitigar estos riesgos empresariales, por ende, desde un punto de vista de eficacia político-criminal esta nueva demanda de seguridad debe ir dirigida a la propia empresa. Con otras palabras, la empresa debe posicionarse a la par de Estado en la tarea de prevención y control de los riesgos que conllevan su actividad económica, estableciendo una distribución de responsabilidades entre ambos entes para mitigar lo más posible aquellas conductas omisivas de los agentes empresariales que contribuyan a la aparición de los peligros concretos a las esferas socialmente esenciales que pueden verse afectadas por la explotación del objeto social.

Con el interés de crear un escenario de mejor delimitación del punto tratado, se debe puntualizar que no todo riesgo compone un escenario intolerable y reprochable a la empresa. Es decir, al sustantivo de actividad empresarial se le adhiere, inseparablemente, el adjetivo de riesgo. En la minería siempre existe un impacto ambiental, por su simple instalación, y el riesgo al ambiente persiste producto de la explotación minera. Si el riesgo de impacto negativo es controlado, se sitúa dentro de lo socialmente tolerable, se entiende que los beneficios de la explotación para la sociedad son mayores al riesgo, y hasta aquí iría sin mayores problemas. En contrapartida, el riesgo socialmente insoportable sería el riesgo inherente no controlado.

Aquí se deben hacer varias precisiones. El riesgo inherente se define como aquel que es intrínseco a la naturaleza propia de la actividad empresarial, si a este se le aplican medidas de control (destinadas a eliminarlo o atenuarlo), queda el denominado riesgo residual^[3]. Este último, sería el riesgo controlado y, al contrario, a falta de medidas de control se estaría ante un riesgo inherente no controlado. Con otras palabras, la empresa o persona jurídica que adopta una cultura de riesgo^[4] cuyo fin radica en la mitigación del riesgo inherente a la actividad empresarial transforma este último en un riesgo residual, en un riesgo controlado y, por consecuencia, en socialmente tolerable.

De tal forma, el riesgo inherente no controlado conformaría la conducta socialmente reprochable a la empresa. Este tipo de riesgo constituiría una especie de tipo penal de peligro imputable directamente a la empresa, pues, se estaría generando un estado de peligrosidad sobre factores primordiales de la sociedad (el sector financiero, el ambiente, la salud pública, entre otros), que daría relevancia penal a la conducta empresarial, en cuanto se comprueben que no se han tomado todas las medidas necesarias para el control y atenuación de los riesgos.

Por otro lado, dentro de la empresa se suele fertilizar el terreno para la aparición de factores criminógenos propios, es decir, situaciones particulares que dentro de la estructura empresarial propician la aparición de conductas delictivas por parte de sus miembros. Estos afloran, primordialmente, en empresas que carecen de una cultura empresarial ética, consistente en un ethos ético corporativo; concepto que nutre no la forma de pensamiento, sino, la forma de acción, del actuar de la propia empresa. Como muestra, podemos tomar aquellas compañías con una cultura interna orientada a un management by results –manejo por resultados–, que suele generar una atmósfera de altísima competitividad que, más pronto que tarde, ocasiona conductas a lo menos antiéticas en procura de obtener el lucro deseado o la ventaja esperada.

Esta mala cultura empresarial viene dada por la presencia de un espíritu corporativo nutrido del lucro por el lucro en sí mismo, que omite la obligación de un comportamiento ético o normativamente correcto. Pues, al final, lo que importa es el resultado, centrado en el beneficio colectivo y particular. Cuando el nivel de competencia es excesivamente alto y exigente, se puede esperar que, los agentes que componen el colectivo pronto buscarán formas más fáciles y/o expeditas para alcanzar la meta. El problema en esto es que muchas veces, ese how to do –forma de hacer– más cómodo y apresurado, suele acarrear conductas que, como se ha venido advirtiendo, serían antiéticas y/o antijurídicas.

Otro punto que orienta el camino hacia la responsabilidad penal de la empresa es, precisamente, la falta de un ethos ético corporativo. Si en la primera causa, previamente referida, se indicó que la conducta criminal corporativa yace, en parte, en el manejo deficiente del riesgo inherente no controlado nacido de la propia actividad empresarial, que da como resultado el hecho delictivo; aquí, se trataría el cómo la acción injusta viene como secuela de una interrelación desviada de los agentes con la forma de explotación del objeto social. En otras palabras, la peligrosidad empresarial, que provoca la corporate criminality –delincuencia corporativa–, se centra en la forma de llevar a cabo los objetivos de crecimiento de la persona jurídica con desatención de los preceptos éticos y normativos.

De lo previamente tratado se ha establecido el fundamento mediante la sociología y la psicología aplicada a las organizaciones. Determinándose la existencia de un comportamiento agrupacional y que se diferencia claramente del de sus componentes o miembros, dando al traste con la necesidad de un tratamiento diferenciado^[5]. Este nuevo tipo de comportamiento nace, precisamente, en los adentros de las organizaciones que se han complejizado, despersonalizado e institucionalizado, y que por ende tienen una vida independiente a la de sus miembros^[6].

Fruto de todo ello, desemboca la idea de que en la propia persona jurídica existe una cultura empresarial, definida como ese conjunto de directrices, valores y formas de pensar que determinan el comportamiento, el posicionamiento de todos los miembros en los distintos niveles de la organización empresarial, el estilo de la dirección, la asignación de los recursos, la forma de organización de la empresa, e igualmente, la propia imagen de esta^[7]. Dependiendo de cómo esta se presente, se podrá hablar si en la empresa surgen o no factores criminógenos que propiciarán la puesta en escena de la corporate criminality –criminalidad corporativa–. Pudiendo denominarse como un determinismo estructural, basado en una causalidad –causa/consecuencia– entre los referidos conceptos, en la medida en que el modus operandi del primero influye en la aparición del segundo.

El determinismo estructural resultará desviado cuando no existe una ética corporativa que permee la cultura empresarial. Este ethos ético corporativo conllevaría al buen hacer de la empresa, apegada a presupuestos que obliguen al “comportamiento –empresarial– en un solo sentido, lo correcto”^[8]. De esta manera la empresa desarrollaría a lo interno una dualidad preventiva importante, un business ethics –ética de los negocios– que garantizaría un adecuado proceder en los negocios y, por otro lado, un respeto al Derecho, traducido en una obediencia de la normativa que le es aplicable en consonancia de su objeto social.

De tal forma, la responsabilidad penal de la empresa tiene como objetivos de política criminal, prima fase, lograr una cultura de prevención a través de un mejor grado de concientización sobre el fenómeno criminal en el seno empresarial: buena cultura corporativa; y, segundo, distribuir responsabilidades de prevención, colocando a la empresa al lado del Estado en la lucha contra la propia delincuencia empresarial: global governance. Estas exigencias u objetivos se encuentran tácita y expresamente expresados en instrumentos internacionales, tales como la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, de la Organización de las Naciones Unidos (ONU) de 2004, y la “Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales”, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), adoptada por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997.

Ahora bien, en el caso dominicano, los supuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (que, evidentemente incluyen a las empresas), se establecen en las disposiciones de los artículos del 7 al 12. El hecho gatillador de la responsabilidad penal de la empresa, acorde con este cuerpo normativo, será la acción u omisión de uno de sus administradores o representantes y que se subsuma a un delito. El gran problema de esta propuesta y que resta toda eficacia de política-criminal es que obvia toda herramienta legislativa para motivar a las empresas a adoptar un modelo de global governance, es decir, de control de riesgos y de una cultura interna ética y de cumplimiento al Derecho.

El Proyecto de Código Penal falla a la hora de entablar en sus disposiciones instrumentos de compromiso con la evitación y prevención de todos los riesgos penales propios de la actividad empresarial posindustrial y de las complejas estructuras sociales que puedan dar vida al determinismo estructural desviado. La omisión se da al desatender sus normas el carácter ex ante –actuar antes– y ser de aplicación ex post –actuar después–, es decir, de aplicación una vez se pueda verificar la infracción penal, y no antes. Un proceder que con base en la nueva realidad social que implica la sociedad del riesgo y las muestras que se pueden obtener del Derecho Comparado y las exigencias de organismos internacionales, resulta notablemente insuficiente e ineficientes.

En el aspecto de prevención, y si se utilizaran como referente las directrices de la “Guía de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, se viera de manera tangible como no se está legislando de manera tal que se cumplan los requisitos necesarios y que son causa de esta nueva responsabilidad penal empresarial. De forma sintetizada, la Convención invita a los estados miembros a emplear sobre las personas jurídicas medidas eficaces, proporcionales y suficientemente disuasorias para motivarlas a que adhieran su estructura organizativa a los requerimientos de debido control, cumplimiento normativo y ética.

Grandes ejemplos de Derecho Comparado lo constituyen el caso de Chile, Perú y, muy principalmente, España. En el caso chileno se tiene la Ley número 20.393, que entró en vigencia el 2 de diciembre de 2009; Perú tiene su Decreto Legislativo número 1352, de fecha 7 de enero de 2017; y, España tiene la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo de 2015. En todas estas leyes la prevención a través de la instauración de un global governance se ha hecho presente, lo que ha llevado a una gran eficacia de combate a la criminalidad corporativa. La herramienta por excelencia para lograr tal fin ha sido el criminal compliance program o programa de cumplimiento normativo.

El fin de un compliance program es precisamente aportar las herramientas necesarias a la empresa para que puedan implementarse medidas de combate a la especial criminalidad que puede ocurrir en su seno. A través del programa de cumplimiento normativo se llena la exigencia de que la empresa, primero, se cometa a un cumplimiento irrestricto a los preceptos normativos que le son aplicables y, también, que en ella se logre un comportamiento ético empresarial, que permee la conducta de todos sus miembros de forma que ejecuten sus funciones de la manera más correcta posible cumplimiento más allá de las exigencias legales.

Si se quiere que la figura de responsabilidad penal de la empresa sea una herramienta efectiva de lucha contra la criminalidad empresarial o corporativa, la modificación de la propuesta establecida en el Proyecto del Código Penal se hace urgentemente necesaria. La propuesta legislativa debe ir orientada a lograr configurar de la manera más acaba posible la figura del compliance program, atendiendo los criterios y exigencias de organismos internacionales, atribuyéndole obligaciones de cumplimiento normativo, así como de implantación de una cultura ética corporativa a todas las empresas. Como modelos a seguir, pueden servir de ejemplos las leyes chilena, peruana y española ya referidos.

[1] DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola. “Societas delinquere potest” Hacia un cambio de paradigma en el Derecho Penal Económico. Derecho Penal Contemporaneo – Revista Internacional. 2006. [en línea]. Disponible en: https://www.semanticscholar.org/paper/%22Societas-delinquere-potest%22%3A-hacia-un-cambio-de-en-Cort%C3%A9s-Mariola/5c008c310532399b608815c535d2c0cf30cac90d. Consulta hecha el 17 de julio de 2020.

[2] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, S. A. Barcelona, España. 2002. P. 25.

[3] ALGUACIL, Jimena. Programa de Compliance. ADEM Business School. P. 16.

[4] Definida como: “un conjunto de actitudes, prácticas, valores y conocimiento que guían el comportamiento de los empleados de una organización para enfrentar el riesgo en las tareas ejecutadas en su día a día”. ALEÁN SUÁREZ, Marcela y otros. Cultura de Riesgo. Universidad EAFIT. Medellín, Colombia. 2017. P. 16.

[5] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Experiencias Adquiridas y Desafíos Futuros. [en línea] Disponible en:  https://www.academia.edu/26735602/RESPONSABILIDAD_PENAL_DE_LAS_EMPRESAS._EXPERIENCIAS_ADQUIRIDAS_Y_DESAFI_OS_FUTUROS. Consulta hecha el 4 de abril de 2020.

[6] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Óp. Cit

[7] GRANADOS, Leyva y AZUCENA, Yuliana. Desarrollo de un cultura empresarial contra el paradigma de las agencias publicitarias. Citado en OLIVARES, Enric-Francesc. Cultura Empresarial: conceptos, tipos y componentes. Publicado el 22 de marzo de 2017. [en línea]. Disponible en: https://blog.grupo-pya.com/cultura-empresarial-concepto-tipos-componentes/. Consulta hecha el 21 de junio de 2020.

[8] RABOUIN, Roberto. Ética Empresarial. ADEM Business School. P. 2.

Redactado por Mario Eduardo Aguilera Goris, M.A.

Abogado Asociado en Estrella & Tupete, Abogados